Apostillas sobre la validez constitucional del decreto de desregulación de Milei (Parte I)
Trabajo realizado por el prestigioso jurista argentino Ricardo Manuel Rojas para PanAm Post.
Escritor Invitado PANAM POST 
Se ha abierto en Argentina una polémica profunda alrededor de las primeras medidas adoptadas por el Presidente Milei para enfrentar la grave crisis económica que padece el país. Especialmente se ha discutido la validez del decreto 70/23, emitido diez días después de asumido su mandato y que lleva el título de: “Bases para la reconstrucción de la economía argentina”
Se trata de un extenso decreto de 366 artículos, emitido en los términos del art. 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional, por el cual se dispone la derogación o modificación de una gran cantidad de leyes vigentes y la eliminación de más de 300 marcos regulatorios de diversas actividades.
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El sentido del decreto es claro: apunta a iniciar rápidamente una transformación de la estructura económica que ha sido distorsionada a lo largo de las últimas décadas, hasta llegar a este punto en el cual el país se encuentra al borde de caer en una espiral inflacionaria, prácticamente de default, con un 50% de la población en situación de pobreza y la producción paralizada.
El diagnóstico lo ha expresado el Presidente una y otra vez durante la campaña, y la base de sustentación de su triunfo electoral radicó en el hartazgo y el clamor por cambios profundos expresados por el electorado. También giró alrededor de esta crisis su discurso en las escalinatas del Congreso al asumir el cargo, en el que no le prometió a la gente heladeras llenas de carne ni “platita” en el bolsillo, sino por primera vez en muchos años, desde su investidura expresó la gravedad de la crisis y los grandes esfuerzos que demandaría a la población salir de ella.
Por ello no era de extrañar que a los pocos días de asumir el cargo emitiera un extenso decreto como el que he descripto, y pocos días después (27 de diciembre) enviara al Congreso un también extenso proyecto de ley bajo el título de: “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos”. Lo menciono, porque a los efectos del análisis sobre la validez constitucional del decreto, será muy importante tener en cuenta este proyecto de ley.
¿Por qué se optó por un decreto?
Una primera pregunta, antes de abordar la cuestión de la validez constitucional del decreto, es por qué el Presidente optó por emitir el DNU en lugar de enviar desde el inicio todo en forma de proyecto de ley al Congreso, y dejar que éste examine la enorme cantidad de cuestiones tocadas en ambas normas, y resuelva respecto de cada una lo que considere pertinente.
La primera respuesta desde el análisis económico, es que según los términos del artículo 99, inc. 3°, tercer y cuarto párrafos, y de la ley reglamentaria 26.122, sancionada en 2006, se generan incentivos para la emisión de tales decretos.
En efecto, según la Constitución el DNU, una vez recibido por el Congreso de manos del Jefe de Gabinete, ingresa en la Comisión Bicameral Permanente, la que deberá elevar su despacho dentro de los diez días al pleno de cada Cámara, para el expreso tratamiento que se celebrará de inmediato.
La ley reglamentaria dispone que los decretos adquieren plena vigencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Código Civil. De modo que mientras se produce el tratamiento legislativo, el decreto conserva su vigencia y operatividad (art. 17).
La Comisión debe enviar su despacho dentro de los diez días hábiles respecto de la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado (art. 10, segundo párrafo). En caso de que venza el plazo sin que la Comisión hubiese elevado el correspondiente despacho, cada Cámara del Congreso se abocará al expreso e inmediato tratamiento (art. 20).
Las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregado o supresiones al texto del decreto, debiendo circunscribirse a su aceptación o rechazo, por la mayoría absoluta de sus miembros presentes (artículo 23). En caso de que el decreto resulte rechazado por ambas Cámaras, ello implicará su derogación, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia (artículo 24).
Más allá de las serias críticas que puedan formularse a esta ley reglamentaria, es la que existe en la actualidad y la que debe aplicarse al caso. Claramente los incentivos están alineados a los intereses del Poder Ejecutivo, en la medida en que en lugar de enviar un proyecto de ley y esperar los tiempos del Congreso para su tratamiento, en este caso el decreto adquiere validez inmediata en los términos de la ley común, y conserva su vigencia en tanto no sea rechazado por la decisión de ambas Cámaras.
Aun cuando la redacción de la ley no es la más feliz, puede interpretarse que en caso en que las Cámaras del Congreso no trataran el DNU de manera inmediata como señala la Constitución, éste queda convalidado. Del mismo modo debe entenderse que en caso de que no se consiga una mayoría de votos en ambas Cámaras, también el decreto quedaría convalidado. Probablemente la intención del legislador cuando se sancionó dicha ley fue permitir la rápida vigencia de los DNU, y facilitar su pronta legitimidad.
De este modo, se puede conseguir de inmediato el efecto de que el decreto tenga vigencia, y el esfuerzo por derogarlo estará en cabeza del Legislativo. El transcurso del tiempo o la falta de impulso para oponerse a él operan a favor del Ejecutivo.
Más allá de lo discutible de la redacción de esa ley reglamentaria, el Presidente ha utilizado los instrumentos legales aplicables al caso. Pero de todos modos, corresponde analizar la validez constitucional del decreto en sí misma.
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Naturaleza de los DNU
En primer lugar, corresponde aclarar cuál es la naturaleza de la disposición contenida en el art. 99, inc. 3°, párrafos tercero y cuarto de la Constitución Nacional.
Entiendo que su ubicación metodológica y su redacción han generado no poca confusión y controversia. En efecto, está ubicada entre las atribuciones del Poder Ejecutivo (Segunda Parte, Título I, Sección Segunda, Capítulo III de la C.N.). Ello es confuso, porque de lo que trata no es estricta y primordialmente de una facultad conferida al Presidente, sino de la manera de sortear una crisis que impida el correcto funcionamiento de las instituciones republicanas.
Esa ubicación ha llevado a tratar a esta clase de decretos como una atribución del Presidente, y la discusión doctrinaria y jurisprudencial ha girado alrededor en qué circunstancias el Presidente puede emitir disposiciones de carácter legislativo. Pero el segundo párrafo de ese inciso 3° responde específicamente a ello de manera contundente: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.
De modo que, curiosamente, como “atribución” del Poder Ejecutivo se incluye una tajante prohibición.
Es bueno recordar que durante la discusión de la reforma de 1994, la idea era eliminar la práctica inconstitucional, que se había intensificado fuertemente durante el gobierno de Menem, de emitir este tipo de decretos. También es bueno recordar que a partir de la inclusión de los párrafos tercero y cuarto, la cantidad de decretos de necesidad y urgencia no sólo no disminuyeron, sino que se volvieron cada vez más comunes.
Es que al párrafo tercero se lo suele considerar como una suerte de “excepción” al contundente principio enunciado en el párrafo anterior. Pero lo que en verdad propone, si se lo examina con rigor, es un procedimiento para resolver una situación de crisis institucional, al no poder los mecanismos habituales dar solución a un asunto que requiere una decisión urgente.
Existen varias cláusulas de la Constitución que prevén situaciones de este tipo. Por ejemplo los casos del estado de sitio (art. 23, 75 inc. 29 y 99, inc. 16) o la intervención federal (art. 75, inc. 31 y 99, inc. 20).
Así como estas instituciones no están pensadas para determinar en qué casos el gobierno puede suspender garantías constitucionales de los ciudadanos, o cuándo el gobierno federal puede nombrar autoridades exclusivas de una provincia, tampoco es el espíritu del art. 99, inc. 3°, tercer párrafo, determinar en qué casos el Presidente puede arrogarse facultades legislativas. Por el contrario, lo que la Constitución intenta en estos casos, es resolver situaciones en las cuales las instituciones constitucionales no pueden funcionar correctamente para alcanzar sus fines.
Otro ejemplo en este sentido es el nuevo artículo 36, que da una solución para el caso de violación por actos de fuerza, del orden institucional y el sistema democrático. Aunque resulte anecdótico es bueno recordar que al tiempo de sancionarse la Constitución de 1853, el modelo elaborado por Alberdi que fue tenido como fuente preveía que en caso de rompimiento del orden constitucional, los actos y decisiones del gobierno de facto deberían a posteriori ser declarados insalvablemente nulos y los responsables debían responder criminalmente. Esa cláusula no fue receptada en la Constitución, y entonces, a raíz de los golpes militares producidos a partir de 1930, el Poder Judicial sólo respondió con una acordada carente de contenido concreto y efectividad. Esa cuestión probablemente haya llevado a incluir el artículo 36 tal y como está redactado actualmente.
Reitero que la situación que intenta resolver el art. 99, inc. 3°, párrafos tercero y cuarto, debería enmarcarse como una más de estas situaciones excepcionales. Y quizá la mejor técnica legislativa hubiese llevado a incluir un tratamiento específico del supuesto en términos genéricos en la primera parte de la Constitución (como ocurre con los artículos 23 y 36), y dejar tan sólo la referencia de las atribuciones que en esos casos les corresponderán a los poderes legislativo y ejecutivo, en los artículos 75 y 99.
Si se entiende a la institución en estos términos, quizá se pueda comprender mejor su funcionamiento y limitaciones. Y desde esta perspectiva entiendo que deberían examinarse los requisitos establecidos por la Constitución:
- La existencia de circunstancias excepcionales.
- Que existan razones de necesidad y urgencia.
- Que no se trate de normas que regulan materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos.
- La imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes.
Si aplicáramos estos requisitos con el rigor con que deben interpretarse y aplicarse las cláusulas constitucionales, prácticamente ningún DNU desde 1994 ha cumplido con el estándar de validez constitucional. Sólo puedo pensar en un caso –que puede ser cuestionado constitucionalmente por otros motivos- donde se respetaron al menos estas exigencias: el primer DNU dictado por el Presidente Fernández el 20 de marzo de 2020 disponiendo la cuarentena, y quizá sus primeras prórrogas, hasta que el Congreso pudo sesionar.
En efecto, existía entonces una situación de creciente contagio masivo en todo el mundo, con un número alarmante de muertes, países cerrando fronteras, suspendiendo viajes, y en Argentina cada vez mayor cantidad de infectados y muertos por el virus. El Congreso, por ese motivo, había dejado de sesionar un par de días antes, y los legisladores se habían ido cada uno a su provincia a aislarse para evitar el contagio. El gobierno debía tomar alguna decisión, de naturaleza legislativa, y el Congreso no podía hacerlo (incluso tardó bastante tiempo en poder decidir si era válida la sesión en forma virtual, y disponer el mecanismo para hacerlo). Con independencia de si la solución dispuesta por el Presidente fue o no la correcta, el mecanismo legal por el cual la adoptó, en este caso sí lo pareció.
Sin embargo, si se relevan los DNU dictados desde la reforma constitucional, se podrá observar que fueron utilizados sin respetar las exigencias constitucionales, y fuera de supuestos de suma gravedad por tratarse de cuestiones que debían necesariamente ser debatidas en el Congreso, se han resueltos a través de DNU, por ejemplo, la organización de una carrera de Fórmula 1, la donación de cemento a Bolivia o la declaración de días feriados que no estaban establecidos en la ley respectiva.
Los DNU se convirtieron en una forma por la cual el Presidente gobierna por decreto, con la pasividad del Congreso, y la ley reglamentaria ha ayudado a ello.
Sin embargo, que el Congreso haya convalidado estos decretos y no haya cumplido con su rol en el pasado, no justifica que se siga admitiendo tal irregularidad. Por ello creo conveniente evaluar un poco más detenidamente los requisitos exigidos por la ley para su validez.
Continuará en la segunda y última parte que se publicará el domingo 31 de diciembre de 2023.
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